En affaires, chaque heure compte. Un concurrent qui s'empare de vos clients, un associé qui vide les comptes de la société, un cocontractant qui refuse de livrer malgré une obligation contractuelle claire : autant de situations où attendre le jugement au fond — parfois plusieurs années — reviendrait à accepter un dommage irréparable. Le référé commercial existe précisément pour cela : obtenir, en quelques jours, une décision provisoire mais exécutoire qui stoppe l'hémorragie.
Le référé est l'une des procédures les plus efficaces du contentieux civil et commercial, et pourtant l'une des moins bien connues des dirigeants. Cet article a pour objectif de vous donner les clés pour comprendre dans quelles situations déclencher cette procédure, ce qu'elle peut — et ne peut pas — vous apporter, et comment la préparer efficacement.
Notre cabinet est spécialisé en contentieux des affaires.
Référé commercial : procédure d'urgence permettant à une entreprise de saisir le président du tribunal de commerce afin d'obtenir une ordonnance provisoire — exécutoire immédiatement — sans attendre l'issue d'un procès au fond. Le juge des référés n'est pas le juge du fond : il n'a pas vocation à trancher définitivement le litige.
Le référé commercial relève de la compétence du président du tribunal de commerce lorsque le litige oppose des commerçants ou des sociétés commerciales. Le Code de procédure civile organise trois cas de figure principaux, dont l'architecture mérite d'être bien comprise.
Article 872 CPC — le référé d'urgence de droit commun
« Dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend. »
C'est le fondement général. L'urgence est ici une condition nécessaire. Le juge peut ordonner « toutes les mesures » dès lors qu'elles ne se heurtent à aucune contestation sérieuse — ou, alternativement, que justifie simplement l'existence d'un différend. La palette des mesures est très large : mesures conservatoires, injonctions, désignation d'un mandataire.
Article 873 alinéa 1 CPC — le référé conservatoire ou de remise en état
« Le président peut, dans les mêmes limites, et même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. »
Ce fondement est plus puissant : il peut être mobilisé même en présence d'une contestation sérieuse, à condition d'établir soit un dommage imminent, soit un trouble manifestement illicite. Le trouble doit être illicite de manière évidente, sans que le juge ait à instruire longuement. Les mesures susceptibles d'être ordonnées sont les mesures conservatoires ou de remise en état qui « s'imposent ».
Article 873 alinéa 2 CPC — la provision sur créance non sérieusement contestable
« Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. »
C'est le fondement du référé-provision. Il suppose une obligation dont l'existence n'est pas sérieusement contestable — une dette dont le principe et le montant sont clairement établis. Le juge peut alors prononcer une condamnation provisoire au paiement ou ordonner l'exécution d'une obligation de faire ou de ne pas faire.
La question que se pose tout dirigeant confronté à un litige urgent est : « Suis-je dans un cas où le référé est possible ? » Voici les situations les plus fréquentes.
Votre client ne paie pas une facture dont il ne conteste pas le principe ? La procédure de référé-provision (art. 873 al. 2 CPC) est taillée pour cette situation. Si le montant dû est établi par un bon de commande, un contrat, des échanges écrits clairs, et que le débiteur ne soulève aucun moyen sérieux, le président peut condamner provisoirement au paiement en quelques semaines — voire en quelques jours en cas d'extrême urgence.
Le référé-provision ne tranche pas le fond : il obtient une condamnation provisoire, exécutoire immédiatement, qui force le débiteur à payer sans attendre le jugement définitif.
Un ancien salarié devenu concurrent démarre une activité en violation d'une clause de non-concurrence ou de non-sollicitation ? Un fournisseur qui vous a consenti une exclusivité territoriale vient de référencer un concurrent direct dans votre zone ? Ces situations peuvent justifier un référé injonctif sur le fondement de l'article 873 alinéa 1 CPC — dommage imminent ou trouble manifestement illicite — afin de faire cesser immédiatement le comportement dommageable.
La clé est d'agir vite : plus vous tardez, plus le juge pourra considérer que l'urgence n'est pas caractérisée.
Le président du tribunal de commerce peut ordonner toutes mesures propres à faire cesser un trouble manifestement illicite, même en l'absence de contestation sérieuse. Cette notion couvre des situations variées : usurpation d'une marque ou d'une dénomination sociale, actes de concurrence déloyale flagrants, violation d'un droit de propriété intellectuelle, publication de propos dénigrants affectant l'image de l'entreprise.
Vous suspectez qu'un associé ou un dirigeant détourne des actifs ou fait disparaître des documents comptables ? Le référé conservatoire permet d'obtenir en urgence la désignation d'un huissier ou d'un expert pour constater, séquestrer ou préserver des éléments.
Il existe également la possibilité d'obtenir des mesures d'instruction in futurum sur le fondement de l'article 145 CPC. Pour qu'une telle mesure soit ordonnée, trois conditions doivent être réunies :
qu'un procès, avec un objet et un fondement suffisamment déterminés, soit possible ;
que la solution du procès potentiel puisse dépendre de la mesure d'instruction sollicitée ;
que la mesure demandée ne porte pas une atteinte illégitime aux droits et libertés fondamentaux d'autrui.
La simple potentialité d'un différend suffit à caractériser un intérêt légitime. Le demandeur n'a pas à établir le bien-fondé des prétentions qu'il pourrait soumettre au juge au fond.
Pour que votre demande aboutisse, il faut caractériser l'une des conditions suivantes selon le fondement choisi :
L'urgence (art. 872 CPC) : le délai nécessaire à un procès ordinaire causerait un préjudice grave et difficilement réparable. Elle doit être démontrée concrètement, pas simplement affirmée.
Le dommage imminent ou le trouble manifestement illicite (art. 873 al. 1 CPC) : ces deux fondements permettent d'agir même en présence d'une contestation sérieuse. L'illicéité du trouble doit être évidente sans instruction au fond.
L'obligation non sérieusement contestable (art. 873 al. 2 CPC) : pour un référé-provision, le juge vérifie que la dette est certaine, liquide et exigible, et que le débiteur n'oppose pas de moyen de défense présentant une apparence de fondement.
Attention — Le juge des référés ne peut pas statuer sur un droit contestable qui demande une instruction au fond. Si votre adversaire dispose d'une défense sérieuse — même discutable — le président risque de se déclarer incompétent et de vous renvoyer devant le tribunal au fond. Une analyse préalable avec votre avocat est indispensable.
La procédure commence par une assignation en référé, acte délivré par un commissaire de justice par lequel vous convoquez votre adversaire devant le président du tribunal de commerce. Le délai entre l'assignation et l'audience est en principe de quelques jours à quelques semaines selon le rôle du tribunal. En cas d'urgence absolue — dommage imminent, actifs sur le point de disparaître — il est possible de demander une audience à heure à heure : le juge peut être saisi le jour même.
L'audience de référé est orale et contradictoire. Les deux parties comparaissent — généralement assistées d'un avocat — et présentent leurs arguments et pièces. Le débat est rapide, parfois réduit à une demi-heure. Le juge rend son ordonnance dans les jours qui suivent, parfois sur-le-champ.
L'ordonnance est exécutoire par provision, c'est-à-dire immédiatement applicable même si votre adversaire interjette appel. C'est l'un des atouts majeurs de la procédure : vous n'avez pas à attendre l'issue de l'appel pour faire exécuter la décision. La partie condamnée peut toutefois saisir le premier président de la cour d'appel pour demander l'arrêt de l'exécution provisoire — une issue possible mais rare.
L'ordonnance de référé est provisoire. Elle ne met pas fin au litige sur le fond. Si votre adversaire souhaite remettre en cause la mesure ordonnée, il devra saisir le tribunal au fond. Dans la pratique, une ordonnance de référé bien obtenue conduit souvent à une négociation rapide : la partie condamnée préfère transiger plutôt que de s'exposer à une procédure au fond longue et coûteuse.
Le Code de procédure civile prévoit un mécanisme original, souvent méconnu, qui permet de transformer directement l'instance en référé en un procès au fond sans qu'il soit nécessaire d'introduire une nouvelle procédure.
L'article 873-1 CPC dispose :
« À la demande de l'une des parties, et si l'urgence le justifie, le président saisi en référé peut renvoyer l'affaire à une audience dont il fixe la date pour qu'il soit statué au fond. Il veille à ce que le défendeur dispose d'un temps suffisant pour préparer sa défense. L'ordonnance emporte saisine du tribunal. »
Concrètement, lorsque le juge des référés est déjà saisi et que les parties — ou l'une d'elles — souhaitent obtenir une décision définitive sans engager une procédure distincte, il est possible de solliciter ce renvoi au fond directement à l'audience de référé. Le président fixe alors une date d'audience au fond, et son ordonnance de renvoi emporte saisine du tribunal : aucune nouvelle assignation n'est nécessaire.
Ce dispositif présente un intérêt pratique certain dans deux configurations. D'abord, lorsque le dossier est suffisamment avancé et que les parties souhaitent aller vite vers une décision définitive plutôt que de cumuler deux procédures successives. Ensuite, lorsque le juge des référés estime que l'affaire soulève une contestation sérieuse qui excède ses pouvoirs provisoires : plutôt que de rejeter purement et simplement la demande, il peut, si l'urgence persiste, orienter immédiatement le litige vers le fond.
Deux conditions doivent être réunies : la demande doit émaner d'une partie (le juge ne peut se saisir d'office), et l'urgence doit le justifier. Le juge veille par ailleurs à ce que le défendeur dispose d'un temps suffisant pour organiser sa défense au fond — garantie essentielle du contradictoire.
Le référé commercial est une procédure redoutable, mais elle comporte des risques si elle est mal préparée.
Attendre trop longtemps : l'urgence doit être caractérisée à la date de l'assignation. Si vous avez laissé s'écouler plusieurs mois sans agir, le juge peut considérer que vous n'avez pas jugé la situation suffisamment urgente.
Agir sans constituer un dossier de preuves solide : une assignation en référé sans pièces probantes est vouée à l'échec. Les échanges de courriels, les contrats, les factures, les constats de commissaire de justice, les captures d'écran horodatées — tout compte.
Sous-estimer la réponse adverse : un adversaire bien conseillé peut opposer une contestation sérieuse qui fera échec à votre demande. L'analyse préalable de la stratégie adverse est indispensable.
Confondre référé-provision et injonction de payer : pour les créances incontestées, l'injonction de payer (procédure non contradictoire régie par les articles 1405 et suivants CPC) peut être plus rapide et moins coûteuse. Votre avocat vous guidera vers la procédure la plus adaptée à votre situation.
Une assignation en référé sans dossier de preuves solide est souvent une assignation perdue. La rapidité ne doit pas se faire au détriment de la préparation.
Le référé n'est pas la procédure idéale pour obtenir des dommages-intérêts substantiels : le juge des référés ne tranche pas définitivement le préjudice. En revanche, il peut accorder une provision à valoir sur des dommages-intérêts futurs, dans la limite de ce qui n'est pas sérieusement contestable. Pour une indemnisation complète — notamment lorsque la perte de chance est au cœur de votre préjudice — il faudra engager une action au fond.
Le référé commercial est l'un des outils les plus efficaces du contentieux des affaires pour stopper net un préjudice en cours. Il n'est ni un passe-droit ni une procédure automatique : il exige une analyse rigoureuse de la situation, une préparation minutieuse du dossier et une saisine rapide. Bien utilisé, il peut transformer en quelques semaines un rapport de force défavorable.
Face à une situation d'urgence, ne laissez pas le temps jouer contre vous.
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